Interview | Corona-Impfung und Arbeitsrecht - "Der Arbeitgeber kann entscheiden: Ich stelle nur Geimpfte ein"

So 17.10.21 | 09:15 Uhr
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Corona-Impfstoff (Bild: Sven Hoppe/dpa)
Sven Hoppe/dpa
Video: rbb|24 | 15.10.2021 | Tobias Goltz | Bild: Sven Hoppe/dpa

Der Druck auf ungeimpfte Arbeitnehmer wird sich wohl weiter erhöhen, so die Einschätzung des Arbeitsrechtlers Tobias Werner. Im Interview erklärt er, in welche Dilemmata die Frage der Impfung Arbeitnehmer, aber auch Arbeitgeber bringen kann.

rbb|24: Herr Werner, es gibt in Deutschland keine allgemeine Corona-Impfpflicht. In bestimmten Bereichen darf aber nach dem Impfstatus gefragt werden. Neben medizinischem Personal müssen auch Beschäftigte in Kitas, Schulen und im Pflegebereich ihren Corona-Impfstatus offenlegen. Welche Rechte haben Arbeitgeber?

Tobias Werner: Zunächst einmal dürfen sie den Impfstatus abfragen. Anhand dessen können sie abklären, inwieweit die Mitarbeiter einzusetzen sind oder nicht. Klar ist dabei: Wenn sich ein Arbeitnehmer dafür entscheidet, sich nicht impfen zu lassen, müssen Arbeitgeber das grundsätzlich akzeptieren. Sie haben dann aber gegebenenfalls die Möglichkeit, ungeimpfte Mitarbeiter auf eine andere Stelle zu versetzen.

Die Angabe des Impfstatus kann also Konsequenzen haben.

Ja, das kann es. Nehmen wir das Beispiel Krankenhaus: Natürlich kann im direkten Patientenkontakt nur das medizinische Personal eingesetzt werden, das geimpft ist. Der Arbeitgeber muss zudem schauen, wie er für die Mitarbeiter, die sich nicht impfen lassen wollen, oder auch aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können, eine andere Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen findet.

Das betrifft auch Bereiche, wo die 2G-Regel gilt, also wo nur Geimpfte oder Genesene zugelassen sind. Dafür können sich ja zum Beispiel Gastronomie und Kulturreinrichtungen entscheiden.

Das stimmt, auch hier spielt der Impfstatus eine immer wichtigere Rolle. Dabei geht es zum einen um Zugangsbeschränkungen für Ungeimpfte, aber natürlich auch um die Entscheidung des jeweiligen Arbeitgebers, zum Schutz seiner Gäste und des eigenen Personals, ausschließlich genesene oder geimpfte Mitarbeiter zu beschäftigen. Aber auch die 2G-Regel führt arbeitsrechtlich nicht zu einer Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich tatsächlich auch impfen zu lassen.

Zur Person

Arbeitsrechtler Tobias Werner aus Berlin (Bild: rbb/Goltz)
rbb/Goltz

Tobias Werner ist Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin und vertritt sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber.

Aber ihrem Job in einer Bar oder in einem Restaurant können Mitarbeiter, die weder geimpft noch genesen sind, bei 2G nicht mehr nachgehen.

Das ist dann in letzter Konsequenz so. Auch hier muss der Arbeitgeber schlussendlich entscheiden, was er mit solchen Mitarbeitern macht. Da ein Einsatz im Home-Office ausscheidet und auch eine anderweitige Beschäftigung ohne Gästekontakt hier schwer vorstellbar scheint, wäre der Arbeitgeber gehalten, ungeimpftes Personal gegebenenfalls bezahlt freizustellen. Da dies den wenigsten Arbeitgebern finanziell möglich sein dürfte, wird der Arbeitgeber als Ultima Ratio auch über eine personenbedingte- oder betriebsbedingte Kündigung nachdenken.

Was heißt das genau?

Bei personenbedingten Kündigungen geht es stets um die Frage der Arbeitsbefähigung eines Mitarbeiters. Stuft man die Impfung als Arbeitsbefähigung ein, käme eine Kündigung ungeimpfter Arbeitnehmer dann in Betracht, wenn diese auf Dauer nicht mehr einsetzbar sind. Dies würde vor allem dort gelten, wo 2G verpflichtend ist. Entscheidet sich ein Arbeitgeber, zukünftig nur geimpfte Mitarbeiter zu beschäftigen, wäre zudem auch eine sogenannte betriebsbedingte Kündigung vorstellbar.

In beiden Fällen sind die rechtlichen Hürden jedoch sehr hoch und es bedarf immer einer Einzelfallabwägung. Rechtlich problematisch ist vor allem die sogenannte "negative Prognose". Auch wenn die Dauer der Pandemie noch ungewiss ist, dürfte sich das Ansteckungsrisiko mit zunehmender Impfquote doch verringern. Mir ist auch kein Fall bekannt, wo eine Kündigung von Impfverweigerern durch ein Arbeitsgericht bestätigt wurde.

Nun wünschen sich Arbeitgeber eine Ausweitung der Auskunftspflicht auf weitere Branchen. Wäre das aus Ihrer Sicht sinnvoll?

Man sollte da vorsichtig sein, denn schließlich geht es um hochsensible Daten. Unabhängig davon, dass es sicher auch nachvollziehbare Argumente für eine Ausweitung der Auskunftspflicht gibt, sollte eines klar sein: Dies kann nur ausschließlich auf einer gesetzlichen Grundlage passieren. Nicht wenige Arbeitnehmer werden auf Nachfrage auch freiwillig Angaben zu ihrem Impfstatus machen. Die so erlangten Informationen darf der Arbeitgeber dann auch verwenden.

Einfach fragen darf der Arbeitgeber also?

Fragen darf er. Auf der anderen Seite ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, wahrheitsgemäß zu antworten, wenn es keine Auskunftspflicht gibt. Oder andersherum: Bei einer unzulässigen Frage darf der Arbeitnehmer lügen. Eine falsche Antwort kann ihm also nicht zum Nachteil gereichen und zum Beispiel als Kündigungsgrund herangezogen werden. Wenn jedoch ein Fragerecht besteht, muss der Arbeitnehmer wahrheitsgemäß antworten. Tut er das nicht, drohen arbeitsrechtliche Konsequenzen. Das kann eine Abmahnung sein, aber auch eine Kündigung.

Welche Möglichkeiten haben Arbeitgeber, wenn sie die Impfquote in ihrem Betrieb erhöhen wollen?

Das wird dem Arbeitgeber oftmals gelingen, wenn er entsprechende Anreize schafft. Das können finanzielle Anreize sein, zum Beispiel durch eine einmalige Bonuszahlung. Aber auch Sachgeschenke oder Zusatzurlaub ist vorstellbar. Rechtlich ist das zulässig. Man wird hier auch nicht zwangsläufig von einer Ungleichbehandlung sprechen können. Neben aktiver Aufklärung sind derartige Anreize aus meiner Sicht ein gutes Mittel, um die Impfquote zu erhöhen, auch wenn sie die letzten Impfverweigerer damit wohl nicht überzeugen können.

Ab 1. November soll es für ungeimpfte Arbeitnehmer keine Quarantäne-Entschädigung mehr geben. Was ändert sich genau?

Zunächst gilt unverändert: Erkranken ungeimpfte Arbeitnehmer an Covid-19, erhalten sie ganz regulär von dem Arbeitgeber für sechs Wochen Entgeltfortzahlung. Lohnfortzahlung gibt es bis Ende Oktober auch für jeden Arbeitnehmer, der in Quarantäne muss, ohne selbst erkrankt zu sein. Diese Lohnfortzahlung soll es für Ungeimpfte ab dem 1. November nicht mehr geben.

Dennoch ändert sich für die Arbeitnehmer wohl vorerst wenig, denn der Arbeitgeber muss mit der Zahlung des Entgelts zunächst wie gehabt in Vorleistung gehen. Erst im Anschluss kann er gegenüber dem Staat nach dem Infektionsschutzgesetz einen Entschädigungsanspruch geltend machen und bekommt die Lohnzahlung dann erstattet. Ab 1. November aber eben nur für geimpfte Arbeitnehmer.

Das heißt, das Problem hat der Arbeitgeber?

Im Grunde genommen, ja. Denn will er nicht riskieren, auf der Lohnzahlung sitzen zu bleiben, muss er vorab den Impfstatus erfragen oder die Zahlung so lange zurückhalten, bis der von der Quarantäne betroffene Mitarbeiter seine Impfung nachweist. Ein solches Fragerecht ist zulässig. Der Druck auf ungeimpfte Arbeitnehmer wird sich damit wohl weiter erhöhen.

Haben Arbeitgeber weitere Möglichkeiten, wenn sie die Quarantäne-Entschädigung nicht selbst zahlen wollen?

In Paragraph 616 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) ist geregelt, dass der Arbeitgeber für einen gewissen zeitlichen Abschnitt den Lohn weiterzahlen muss, wenn der Arbeitnehmer unverschuldet keine Arbeit leisten kann. Da dieser Anspruch dem Entschädigungsanspruch vorgeht, kann der Arbeitgeber so lange keine Erstattung nach dem Infektionsschutzgesetz beantragen, wie § 616 BGB greift. Der Arbeitgeber kann im Arbeitsvertrag allerdings explizit ausschließen, dass diese gesetzliche Regelung gilt. Ich gehe daher davon aus, dass viele Arbeitgeber das bei Abschluss neuer Arbeitsverträge noch häufiger berücksichtigen werden. Dann müssen sie nicht zahlen.

Darf der Arbeitgeber bei Bewerbungsgesprächen nach dem Impfstatus fragen und den Impfstatus zum Einstellungskriterium machen?

Ja. Der Arbeitgeber ist frei ist in seiner Entscheidung, wen er am Ende einstellt. Es ist dabei auch keine Ungleichbehandlung oder ein Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz zu sehen. Der Arbeitgeber kann im Rahmen seines betrieblichen Schutzkonzepts entscheiden, dass er nur geimpfte Personen einstellen möchte.

Das gilt für alle Branchen?

Ja. Aber wahrscheinlich wird kein Arbeitgeber eine Absage mit dem fehlenden Impfstatus begründen. Da wird er lieber auf Nummer sicher gehen, eine pauschalere Absagebegründung wählen, um keine weiteren Auseinandersetzungen zu riskieren.

Vielen Dank für das Gespräch!

Das Interview führte Tobias Goltz, rbb|24.

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77 Kommentare

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  1. 77.

    -> "Werden dann die Leistungen vom Jobcenter auch gestrichen"

    Mitwirkungspflichten:

    § 63 SGB I
    Heilbehandlung

    Wer wegen Krankheit oder Behinderung Sozialleistungen beantragt oder erhält, soll sich auf
    Verlangen des zuständigen Leistungsträgers einer Heilbehandlung unterziehen, wenn zu
    erwarten ist, dass sie eine Besserung seines Gesundheitszustandes herbeiführen oder eine
    Verschlechterung verhindern wird.

    Gerade letzter Teilsatz könnte da sehr auslegungsfreundlich sein....

  2. 76.

    Gonzo,
    falls Sie es noch nicht mitbekommen haben, NICHT die Geimpften klappen weg sondern die Ungeimpften,die auf den ITS liegen.

  3. 75.

    Und es geht in die nächste Runde mit dem etablieren einer indirekten (= durch sozialen Druck) Impfpflicht....

    Egal, was man nun konkret zum Thema Impfen denken mag, aber es ist eine Unverschämtheit, dass der Staat/Gesetzgeber alles auf andere abwälzt, sich Branchen zwecks 2G/3G und auch Arbeitgeber vor den Karren spannt zwecks wieauchimmer zu erreichender höherer Impfquote!

    Zur Einführung einer wirklichen Impfpflicht ist man offenbar zu "feige", zumal beim BVerfG im Verfahren zur Masern-Impfung noch kein Urteil gesprochen ist, zumal fraglich ist, ob dies unter den aktuellen Bedingten Zulassungen überhaupt rechtssicher wäre.

    Traurig, dass man die eigentliche Verantwortung auf andere abwälzt. Oder wie kürzlich der Mitarbeiter eines Museums bei der 3G-Kontrolle meinte "Die Befehlskette muss irgendwie funktionieren. Blöd nur, wenn man am unteren Ende steht...."

  4. 74.

    Der Nachweis einer Impfung (und zwar aller vom RKI empfohlenen Impfungen gegen von Mensch zu Mensch übertragbaren Krankheiten) ist bei Angestellten im Krankenhaus, in der Pflege, im Medizinbereich seit Jahrzehnten Usus. Ohne Impfnachweis keine Einstellung. Jeder in der Branche weiß das, es dient dem Schutz der Patienten und der Mitarbeiter. Wieso sollte das bei der Covid-Impfung plötzlich sittenwidrig sein?

  5. 72.

    Das Thema ist Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der Pandemie , bezüglich einer Impfung und 2G Regel.

    Lesen Sie das Interview und meinen Beitrag noch einmal und denken darüber nach.

  6. 71.

    Und in Deutschland wird noch über die Verschärfung der Repressionen diskutiert ...

    "Auf Länderebene scheint es keinen erkennbaren Zusammenhang zwischen dem Prozentsatz der vollständig geimpften Bevölkerung und den neuen COVID-19-Fällen in den letzten 7 Tagen zu geben."

    Das ist die Zusammenfassung einer umfangreichen Studie über 68 Länder und 3000 US-Bezirke, die im angesehenen «European Journal of Epidemiology» erschienen ist.

    Wer Nicht-Geimpfte faktisch vom sozialen Leben ausschliessen will, weil nur eine möglichst flächendeckende Impfung den Königsweg aus der Pandemie darstelle, müsste schon ein Wort oder zwei zu einer Untersuchung sagen, die zu belegen scheint, dass es keine signifikante Relation zwischen Impfung und Anzahl Neuerkrankungen gibt. Beziehungsweise dass eine höhere Impfrate keineswegs eine niedrigere Ansteckungsrate bewirkt.

    https://link.springer.com/article/10.1007/s10654-021-00808-7

  7. 70.

    Ihre Maßnahmen sind seitens AG auch völlig ausreichend - Hygienekonzept umsetzen ggf. Risiko-AN im Speziellen berücksichtigen und fertig! Gerade das Hygienekonzept ist derzeit das A&O damit auch die Geimpften nicht plötzlich der Reihe nach wegfallen.

  8. 69.

    Da hat Torsten sowas von Recht: "Geimpfte sind geschützt und können angeblich nicht mehr schwer erkranken, also gibt es doch keinerlei Veranlassung für eine geimpfte Person, den Ausschluss anderer zu verlangen, außer aus Trotz oder einem irrationalen Angstgefühl. " Jeder soll selbst entscheiden, ob er sich durch die Impfung gegen Corona - mehr oder weniger - schützen will oder nicht. DAS nennt mein Eigenverantwortung!

  9. 68.

    Aus ihrem verlinkten Artikel...
    Der Fall in Leichlingen
    Obwohl alle Bewohner geimpft waren, kam es in einem Seniorenheim in Leichlingen (NRW) zu einem größeren Corona-Ausbruch. Der Düsseldorfer Virologe Jörg Timm schließt aus dem zeitlichen Verlauf der Infektionen, dass das Virus nicht von einem Heimbewohner zum nächsten weitergereicht wurde, sondern dass jemand von außen gleich ein Dutzend der geimpften Bewohner anstecken konnte. Es deutet nichts darauf hin, dass die Heimbewohner selbst hoch ansteckend waren.

  10. 67.

    Spannend, was ich als Arbeitgeber alles machen soll. Ich finde schon die Anforderung der aktuell geltenden Covid-Arbeitsschutzverordnung übergriffig, dass ich als AG die AN über die Gefahren dieser Erkrankung aufklären und für die Impfung werben soll. Bin ich Arzt, Epidemiologe, Politiker? Nach derzeitigem Maßstab wird ja allen ein ähliches Fachwissen zugeschrieben, Ironie off.
    Wenn der AN Angst vor Spätfolgen der Impfung hat, kann ich ihm die nicht nehmen, da diese ja noch nicht umfänglich bekannt sind, sonst gäbe es die bedingten Zulassungen ja nicht. Wenn es aber doch diese Spätfolgen geben sollte, könnten die sogar ein viel höheres finanzielles Risiko für mich als AG (lange Krankheit, ggf. folgende Schwerbehinderung...) darstellen, so dass ich bestimmt nicht für die Impfung werbe. Das soll jeder für sich allein entscheiden. Ich gebe den AN nur die Sicherheit, dass ich die Entscheidung dafür genauso akzeptiere wie die dagegen. Ansonsten geht mich das gar nichts an.

  11. 65.

    "Zwei Geimpfte können sich wohl kaum gegenseitig anstecken, wenn nicht vorher irgendwie oder wann ein Ungeimpfter im Spiel war. Wären 100% (ist natürlich Utopie) geimpft wäre Corona, 2Goder 3G kein Thema mehr."

    Ihre Theorie ist Quatsch - soviel dazu >>> https://www.deutschlandfunk.de/corona-impfungen-koennen-geimpfte-andere-menschen-weiter.709.de.html?dram:article_id=495266

  12. 64.

    Angst und Sorge ist nicht verhandelbar. Schon das immer wieder benutzte Wort " Impfverweigerer" ist negativ gefärbt. Der Arbeitgeber muss diesen Personen, die Sorge nehmen, durch die Impfung bislang unbekannte Spätfolgen befürchten zu müssen. Manchen die sich nur darüber Sorgen, durch Impfung später nicht mehr finanziell für Ihre Familie sorgen zu können, kann der Arbeitgeber einen Garantie Fond anlegen, der in den geringen Fällen der Verwirklichung eines solchen Falles bei seinem Arbeitnehmer, einen auch vererblichen monatlichen Zahlungsanspruch bis in das fiktive Rentenalter vorsieht.

  13. 63.

    Das stimmt so nicht, denn der Anspruch auf LFZ besteht bei Krankheit weiterhin; Sie sind fake-news erlegen!
    Korrekt ist, dass im Krankheitsfalle auch bei nicht gegen SARS-CoV-2-Geimpfte die LFZ greift, nicht jedoch bei angeordneter Quarantäne z. B. bei Urlaubsrückkehrern.
    Dabei handelt es sich insgesamt nicht um die LFZ aufgrund von Krankheit sondern um die Entschädigungszahlungen nach § 56 IfSG, die nicht mehr an den AG geleistet werden und daher der Anspruch auf LFZ strittig ist.
    Die Aussage "kein LFZ als Ungeimpfter bei Krankheit" ist schlicht und ergreifend falsch!

  14. 62.

    Und mir wundere mich an dieser Stelle, woher dieser teilweise verbreitete totalitäre Anspruch rührt, dass Menschen anderen Vorschriften glauben machen zu können, die schlechter geschützt sind als sie selbst, woran sie teilzunehmen hätten oder nicht.
    Geimpfte sind geschützt und können angeblich nicht mehr schwer erkranken, also gibt es doch keinerlei Veranlassung für eine geimpfte Person, den Ausschluss anderer zu verlangen, außer aus Trotz oder einem irrationalen Angstgefühl. Beides weder gute noch rechtsstaatliche Gründe für einen Ausschluss von Menschen vom regulären Leben.
    Woher kommt diese Erwartung und trifft das bei Ihnen auf alle Infektionskrankheiten zu, für die es einen Impfstoff gibt oder geht es nur um die SARS-CoV-2-Impfung, für die es keine Impfpflicht gibt? Irgendwie kann ich ihnen weder rechtlich noch logisch folgen, woher dieser Anspruch rühren sollte.

  15. 61.

    Und wie bei den ffp2 Masken hat Berlin als einziges Bundesland verstanden wie wichtig das digitale Zertifikat ist … also nur bei 2G Veranstaltungen.
    Sarkasmus off

  16. 60.

    Was denken Sie den was die Menschen alles machen nur um an ein Impfzertifikat zu kommen.... Deswegen ist die Digitale Version mit die sicherste....

  17. 59.

    Grundsätzlich wäre es so, dass der Gesunheitszustand nur einem selbst was angeht, aber es gab und gibt es immer noch Ausnahmen. Wer in Krankenhaus etc. arbeitet , oder gearbeitet hat, der ist bestens informiert.

    Nun haben wir die Corona-Pandemie, und dieser Umstand erfordert bestimmte Maßnahmen, insbesondere an Menschen gerichtet, die insbesondere beruflich mit vielen Menschen in Kontakt kommen.

    Beispilsweise, wenn in der Gastronomie für mich als Gast die 2G- Regel gilt, dann würde ich erwarten, das die selbe Regel für die Bedienung gilt.

  18. 58.

    Interessante Frage. Um die Diskussion anzuheizen: na klar, jeder Geimpfte kriegt die Quarantäne nicht bezahlt und muss die Kosten einer Behandlung selbst tragen. Schließlich haben ja alle seine Impfung bezahlt, die offenbar nicht gewirkt hat.

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